المحاضرة ( 7 )
المصادر الرسمية (الإحتياطية )
إذا لم يجد القاضي قاعدة من المصارد الأصلية يلجأ إلى المصادر الإحتياطية
المصادر الإحتياطية في المملكة :
1- العرف
2- مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
1- العرف
هو مجموعة القواعد القانونية التي تنشأ من اعتياد الناس عامة أو فئة معينة من الناس على إتباع سلوك معين لفترة طويلة من الزمن مع اعتقادهم بإلزامها وبأن مخالفتها تستتبع توقيع الجزاء المادي.
أركان العرف
ركن مادي وهو اعتياد الناس على سلوك معين , وركن معنوي وهو اعتقاد الناس بإلزامية هذا السلوك .
أ-الركن المادي:الاعتياد
ويقصد به اعتياد أفراد المجتمع على إتباع سلوك معين ويشترط في هذا ما يلي :
1- العمومية
2- القدم
3- الثبات
ب-الركن المعنوي: الاعتقاد
لا يكفي لتوافر العرف توافر الشروط السابقة في العادة وإنما أن يتوافر لدى الناس الاعتقاد بأن هذه العادة ملزمة وان من يخرج عليها يتعرض لتوقيع جزاء مادي، ويمثل هذا الاعتقاد الركن المعنوي في العرف ويترك للقاضي تقدير ما إذا كانت عادة معينة توافر لها هذا الاعتقاد من عدمه.
القرق بين العرف والعادة الاتفاقية
شروط العرف :
1- عدم مخالفة العرف النصوص القانونية الآمرة
2-عدم مخالفة العرف النظام العام والآداب
العادة :
1- قد تخالف النصوص القانونية الآمرة مثل عدم توريث الإناث يبعض الدول
2- قد تخالف النظام العام للآداب مثل عادة الأخذ بالثأر
مزايا العرف :
1- التعبير الحقيقي عن ضمير الجماعة
2- يوافق ظروف الجماعة واحتياجاتها
3- يكمل النقص في التشريع
عيوب العرف
1- البطء في تكوينه وتطوره وانقضائه
2- غموض القاعدة العرفية وعدم دقتها
3- عدم وحدة قواعده في إقليم الدولة
2- مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة :
القانون الطبيعي : هو مجموعة من القواعد التي تحكم السلوك الاجتماعي للفرد والتي لا يعد التشريع أو العادات أو التقاليد مصدرا لها وإنما تنشأ من الإدراك العقلي الصحيح والإلهام الفطري السليم.
العدالة هي : الشعور الكامن في النفس والذي يوحي به الضمير الإنساني ويهدف إلى تحقيق المساواة بين الحالات المتماثلة مع مراعاة ظروفها وملابساتها.
وهي مجرد توجيهات وضوابط يستند إليها القاضي عند عدم وجود نصا تشريعيا أو عرف يستند إليه
مجموعة من القيم والمبادئ الفطرية مثل الحق في الحياة ، الحق في الحرية ،العدل ، المساواة
المصادر غير الرسمية ” التفسيرية ”
هي المراجع التي يستعان بها في توضيح مضمون القواعد القانونية الغامضة .أي أن دور هذه المصادر يقتصر علي توضيح مضمون القاعدة القانونية دون إنشائها.وتتمثل في القضاء والفقه.
يقصد بمصطلح القضاء مجموعة الأحكام التي تصدرها المحاكم للفصل في الخصومات المعروضة عليها ويعني بشكل أكثر دقة مجموعة المبادئ القانونية التي تستخلص من استقرار المحاكم على إتباعها.
-القوة الإلزامية للأحكام القضائية في النظام الانجلوسكسوني.
- القوة الإلزامية للأحكام القضائية في النظام اللاتيني.
يقصد به مجموع الأفكار والآراء التي يقول بها أساتذة القانون عند شرح القانون وتفسيره ونقده.
وقد كانت أراء الفقهاء ملزمة في القوانين القديمة , وهي لم تعد كذلك في القوانين الحديثة مهما كانت مكانة الفقيه العلمية , ومهما كان الرأي الفقهي , أي ولو كان الرأي محل إجماع الفقهاء.